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分析預決事實無需證明的法理基礎與適用規則

2019-03-29 11:39 來源: 互聯網 作者:admin 瀏覽次數

一、預決效力規則問題理論基礎不明、學理解釋多元、審判適用不一

  預決事實無需證明,通稱預決效力規則,是指為生效法律文書包括法院裁判和仲裁裁決所確認的事實法院可以直接認定,無須當事人舉證證明的事實認定規則,屬于證據規則上的免證規則之一。預決效力規則在其他國家法律上均未見有明文規定。該規則最早出現于《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》( 1992) ( 以下簡稱《適用意見》”) 75 條第項中,然后出現在《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定》法釋〔200133 ) ( 以下簡稱《證據規定》”) 條第、項,以及《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法若干問題〉的解釋》法釋〔2015) 93 條第款第、簡稱《民訴法解釋》中。與《適用意見》不同的是,《證據規定》和《民訴法解釋》增加了第: “當事人有相反的證據足以推翻的除外。經過司法解釋的反復表述,該規則已成為我國民事訴訟中的一項證據規則,并廣泛適用于民事司法實踐。但是,該規定始終欠缺明確的理論基礎。因為最高法院在不同時期給出的官方詮釋是不一樣的。在針對《證據規則》第條的詮釋中,制定者給出的理論基礎是既判力。在對《民訴法解釋》的詮釋中,制定者給出的理論基礎又變成了公文書的證明力。3212016 月出現的最高人民法院《關于民事訴訟證據的解釋征求意見稿》中,該規則又被納入司法認知范疇。

  然而,無論是用既判力、公文書證明力還是司法認知原理來解釋,該規則都不能獲得自洽的制度邏輯———或暗含矛盾立場,或有概念偷換。如果以既判力為基礎,那么既判力排除再爭議的效力就不允許后訴當事人對前訴確定判決的內容再行爭議,但司法解釋卻規定當事人可以提出相反的證據來推翻之。所謂推翻就是當事人再次爭議,法院也可以做出相反的判斷,顯然與既判力的不可再爭議直接沖突。此為立場矛盾。如果以司法認知或公文書證明力為基礎,就意味著司法解釋將生效裁判認定的事實視為真實,且是顯然的、不證自明的事實。但是,司法解釋制定者對生效裁判認定事實的可靠性顯然沒有如此信心。于是在制定的規則中,將生效裁判當做證明力較高的證據,預決事項被視為不能排除其他可能性、其本身的真實性有待進一步確認的事實。87不證自明的事實到可以證偽的待證事實,已然偷換了概念。

  制度基礎不明致使學界認知分歧。該規則誕生之日起,關于規則的正當性問題就引發了激烈論爭。反對者主要是用既判力客觀范圍以判決主文為限,不應擴大到作為判決理由的事實認定進行批評,或者認為是一種待定的效力,或者主張取消這個規則。支持者理由各異。有的認為是生效裁判既判力的結果;有的用新堂幸司的爭點效理論來解釋;有的以預決事實的真實性已經得到生效裁判的確認論證其正當性;有的將預決事項歸入司法認知;有的比照公證事項、公文書證載明事實來理解;還有的認為上述所有的論證都不成立,指出這是一項具有獨特內涵的制度,從訴訟上誠實信用規則、提高訴訟效率、避免矛盾判決等角度論證該規則的正當性;等等。

  制度邏輯不自洽,規則本身又沒有給出限定條件,給審判實務的理解適用預留了很大的解釋空間。實踐表明,不同法官對該規則的客體范圍、主體范圍、適用要件等的理解存在差異。特別是前后訴當事人不相同的情況下,預決效力規則很容易被濫用。司法實踐的混亂不僅不能保證個案公平,而且對司法統一造成沖擊。為消除認識分歧,讓預決效力規則走出混沌狀態,有學者嘗試通過法解釋學路徑澄清理論迷霧。但是,這些學理解釋的出發點并非法律或法理,而是司法解釋出發型,即以最高法院司法解釋和不同法院判例中法官對司法解釋的解釋與適用為立論基礎,試圖從中提煉出一般化概念與規則來。由于作為大前提的司法解釋本身含糊、不科學,加上具體個案審判法官理解適用的不一致,導致論者的解釋結論陷入概念多義、認定標準多元的狀態,加劇了規則的不可操作性。典型如王亞新等從司法解釋的文義出發,結合一定數量判例的類型化分析,認為預決效力是從公文書較強的證明效果一直到與積極的既判力最相接近的作用等等種種不同的情形。在王亞新教授看來,預決效力屬于前訴裁判對后訴的影響這個大概念中的一部分,是與既判力并列的另一種判決效力。二者的界分既判力是判決主文中的判斷對后訴產生的影響,預判效力是判決理由中的判斷對后訴的影響。預決效力的外延包括: ( 1) A 型預決效力,即在前后訴當事人與訴訟標的相同、訴訟請求不同的情形,后訴法官對前訴裁判理由中的事實判斷直接加以認定; ( 2) 在前后訴當事人相同,訴訟標的與訴訟請求均不相同,前訴裁判主文認定的事實是后訴的間接性、輔助性事實時,有上述型預決效力;( 3) B 型預決效力,即前后訴當事人不同的情況下,只要是前訴生效裁判包括判決主文和判決理由中有記載的事實,在后訴中再次為當事人爭議的,法院可以直接認定,但當事人有相反證據足以推翻的除外。這種類型的預決效力又包含兩種類型第一種是主體、客體有牽連關系如后訴當事人是前訴的無獨立請求權第三人,訴訟請求不同的情形,發生類似于參加效的預決效力第二種是前后訴僅在客體上有牽連,且后訴當事人沒有實際參加前訴的情形,前訴裁判文書可以作為證據在后訴中使用,至于證明力大小與強度則視案件具體情況可以有多種情形。且不論王亞新教授努力構建的這套能夠整合多種概念的基本框架是有助于明確預決效力概念還是適得其反,就其概括的型第二種類型而言,所謂預決效力不過是證明力各異的證據材料之于后訴的證明價值。顯然,到了這個地步預決事實已經從無需證明的事實悄然變成了在不同程度上獲得證明的事實,與免證規則的本來屬性漸行漸遠了。

  在既有研究中,這種主張預決效力應具體情況具體分析的觀點并非首例。理論與實踐兩個方面都表明,預決效力的概念不清,制度屬性不明,預決事實免證規則尚缺乏明確、外化、統一的適用條件,不能避免審判實務的誤解,更無法保證規則準確、劃一的適用。從規則創建的角度說,如果沒有強有力的理論基礎為支撐,沒有足以同其他規則相區別的明確的本質屬性,其作為制度的正當性是可疑的。因此,有必要再次考察該規則的法理基礎,重新界定其法律屬性,以從根本上解決理論與實踐上的難題。

  預決效力規則涉及前訴判決對后訴的影響力問題,既判力理論必然是分析的中軸線。完整準確把握既判力理論基本原理,可以站在相當的高度俯瞰預決效力這一相對微觀的問題。既有研究之所以陷入迷沌,癥結就在于片段化地理解運用既判力理論,或者視判決理由有無既判力的爭論為暗礁,選擇繞道而行另辟蹊徑,不料誤入歧途。本文將論證,前訴生效判決認定的事實對后訴所發生的無需證明的效力,在本質上屬于既判力的不容爭議性。兩大法系判決制度和理論高度重合,體現了司法的內在規律。其中既判力遮斷效大陸法系和爭點排除效英美法系都是關于前訴裁判對爭議事實的判斷對后訴所應有的失權效力,堪為預決效力的法理基礎。應當就二者取長補短,建構預決效力統一的生成要件,保證預決事實免證規則的可操作性。

  二、預決效力理論基礎辨識

  1. 為什么不是司法認知

  司法認知( Justice Notice) 是英美證據法上的術語,源自眾所周知的事實無需證明的古老法諺。司法認知是法官應當知曉的事項,包括法官作為一般理性人,對具有正常智識的普通人都知道的事實應當知曉,比如常識或眾所周知的事實也包括法官在其履行司法職責時應當知道的事實,比如法律規定、裁判文書上的簽名、蓋章等?!恫既R克法律詞典》對司法認知的解釋如下: “司法認知是指為訴訟便捷,法官不要求當事人證明,即認可一個眾人皆知的和無可爭辯的事實,以及法官認可此類事實的權利,如法官對水在攝氏零度會結冰這一事實予以司法認知。美國《聯邦證據規則》第201 關于司法認知的事實種類規定: “法院可以進行司法認知之事實是因下列情況而不存在合理注意的事實審判法院轄區內眾所周知的事實或者通過訴諸某種其準確性不受合理置疑的來源而能夠準確和迅速確定的事實。可見,司法認知具有客觀性、公認性的特征。而生效裁判確認的事實是法官所作判斷,是透過證據這個濾鏡看到的事實,是經過法官邏輯推理的主觀運作得出的結論,還要受制于當事人的處分權,只限于當事人爭議的事實。與客觀存在的、因反復出現而易于感知、大眾經驗判斷高度一致的具有顯著性、不證自明的真相顯然不是一回事,也與法律規定的普遍約束力沒有任何勾連。雖然在無需當事人證明法官即直接認定這一點上,預決效力與司法認知有相似的效果,但二者在本質屬性上是不同的,即無需證明的原因是不一樣的。

  2. 為什么不是公文書的證明效力

  這關鍵在于司法文書與公文書的屬性不同。如果說公文書上載明的事實具有高度的可信度,是基于公文書的公定力,那么裁判文書不容爭議則是基于確定裁判的既判力。公文書的公定力是法律規定的,國家機關代表國家所做決定的法律效力,是在國家管理職能基礎上形成的令管理相對人服從的權威力。這里所謂管理相對人往往不限于特定個人。公定力是一種面向不特定多數人普遍享有的權威力。其發生的條件是發布者作為國家的代表或經國家授權的法定身份,以及其行為的公共目的。只要其行為是依據法律而為的,那么在法律上有天然的合法性和公信力,在法律上推定為真實。相反,如果公文書是沒有獲得授權的機構作出,或者沒有法律依據的情況下作出的,一律沒有法律效力,該文書中所記載的事實就不能推定為真實。當文書本身的真實性存在爭議時,該文書本身成為證明對象。比如《日本民事訴訟法》第228 條規定,公文書直接推定為真實。對公文書的真實性存在異議的當事人應當提供相反的證據。如果法官對公文書的真實性存在懷疑,可以依職權向作出公文書的機關詢問。對于真實性有待證明的公文書所記載的事實法院當然不可能直接認定。所以《民訴法解釋》第71 條關于公文書的證明力的規則,第一款規定: “公文書證所記載的事項推定為真實,但有相反證據足以推翻的除外。在實踐中,這種相反的證據不一定是指向事實本身,也可以指向公文書本身的合法性。

  與之相比較,司法裁判文書的確定力來自程序效力。具體說,就是當事人在訴訟程序中享受到充分的程序保障,就承擔起承認程序經過所發生的后果的義務,不能隨意反悔要求重來的程序約束力。既判力是最為典型的程序效力。其內涵就是既判事項權威力,即已經為生效裁判判斷過的事項當事人不得再爭議法官也不得再考慮,更不得作出矛盾判決。既判力發生的前提是程序保障,反過來說,沒有享受過程序保障的人沒有義務承認和承受裁判結果,也不允許任何人強迫未參與訴訟過程的人受裁判結果的約束。顯然,生效裁判確定的事實與公定力無關,其約束的對象只限于本案當事人,不能面向不特定多數人主張判決的既判事項權威。換個角度說,生效裁判確定的事實不容再爭議,其本質是當事人喪失了爭議的權利,而不是因為該事實認定結論的公信力。

  有學者否定生效裁判確認事實的預決力,認為已決事實只有事實性證明效力。 實際上,生效法律文書的證據價值是毋庸置疑的,盡管不同類型刑事、民事、行政的裁判因其證明標準不同而證明力各異。這在大陸法系很多國家的立法上都有規定。比如,德國2003 年《司法現代化法》第415a 條第款規定: “刑事案件和違警行為的生效判決對其中已經證明的事實提供完全的證明。在一些國家的民事訴訟法上,將裁判文書與公文書并列,其立法本意是裁判文書作為證據的價值相當于公文書。比如法國《民事訴訟法》第457 條規定: “判決具有公文書的證明力。根據法國最高司法院的司法解釋,判決的證明力包括: ( 1) 僅證實法國在判決書上所表述的、如同其本人所發表或者如同其在場發生的事實。( 2) 判決中有關各方當事人出庭的記述有證明力。( 3) 如果法官在判決書中未經任何加工的一字不差地表述了當事人的原始陳述,可認定當事人陳述的真實性。但這種證明效果不能擴張到對這些表述的解釋或重新表述, 467 - 468 等等。但是,作為證據的裁判文書與作為免證事項的預決事實在概念上有本質區別。裁判作為證據的意義涉及的是證據能力及其證明力問題而預決事實的免證則指向法院直接認定,沒有當事人舉證質證和說服法官相信的證明過程。用裁判文書的具有較強證明力的證據性質來論證預決事實無需證明,概念并不匹配。那些以判決認定事實的證明程度來界定預決效力的理解,都是混淆了裁判文書與公文書的兩種不同的法律效力的結果。

  3. 為什么不能簡單用訴訟誠信原則和防止矛盾判決來解釋

  表面上看,訴訟上誠實信用原則的核心內容禁反言可以解釋預決效力,但在本質上兩者是風馬牛不相及的。訴訟上誠實信用原則源于訴訟行為的相互性,即任何一個訴訟主體的行為都會對法院審判權、對方當事人的訴訟行為產生影響,不可能出現單方行為。為保障當事人平等對抗、防止訴訟突襲和裁判突襲,民事訴訟法確立誠實信用原則,要求訴訟主體本著誠實善意參與民事訴訟,行使訴訟權利、履行訴訟義務。與民法上誠實信用原則相比,該原則內涵側重于禁反言禁止濫用權利,實為對當事人意思自由的限制。這是保障各方當事人自由、充分行使訴訟權利所必須的。禁反言亦即禁止反悔及矛盾行為,如基于一方當事人已有的陳述和行為,另一方當事人本著充分的信任而為的行為應當受到法律的保護,不允許一方當事人事后反悔或采取矛盾的行為來損害對方當事人的正當利益。如撤回自認的禁止。違反誠實信用原則的行為的后果是訴訟上權利的喪失,如舉證失權等等??梢?,該原則中的禁反言主要是針對當事人在本案訴訟過程中的訴訟行為,其保護的是本案訴訟相對方當事人的期待訴訟利益。而預決效力是一種發生于后訴的效果,與該原則并不吻合。

  另外,預決事項無需證明規則客觀上有避免矛盾判決、節約司法資源、提高訴訟效率的效果,但這并非其獨享的制度功能。共同訴訟、反訴、第三人參加等訴的合并制度都有同樣的功效。從制度功效出發并不能有效解釋預決效力的正當性基礎。

  4. 預決事實的不容爭議性與判決理由是否有既判力問題

  上述關于理論基礎的認識誤區的辨析是要強調:“不容爭議無需證明是兩種法律效力。司法認知和公文書載明的事實均屬于后者。這從一些國家的民事訴訟法或證據規則的立法例上也能看出來。在德國《民事訴訟法》規定的證據規則中,屬于無需證明的事項通常只有一是自認,二是顯著的不證自明的事實,三是推定。日本《民事訴訟法》則只規定了前面兩種,其中顯著的事實包括眾所周知的事實和法官在職務上應當知道的事實。美國《聯邦證據規則》規定了司法認知、推定和自認三種。英國證據法類似。相對的,預決效力在本質上是前訴裁判認定的事實在后訴中不容再爭議。而不容爭議的性質已經透出了既判力的味道。但到此便迎頭撞上了判決理由有無既判力的問題。德國《民事訴訟法》第322: “判決,就以訴或反訴提起之請求所為之裁判為限,有既判力,以及日本《民事訴訟法》第244 :“確定判決,以主文包含者為限,有既判力。臺灣地區民訴法400 : “訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者,除法律別有規定外,當事人不得就該法律關系更行起訴。學者從中引申出判決理由無既判力的命題。就是這條被奉為既判力客觀范圍圭臬的命題將一些人關于預決效力的認知引入了死胡同。反對預決效力規則的學者主要論證的就是法官對案件事實的判斷通常不在主文中,而是在判決理由中陳述,因此用既判力原理來解釋預決效力與判決理由沒有既判力的鐵律發生沖突。

  如果注意到下面這個事實,或許對消除上述認知障礙會很有幫助判決理由有無既判力問題在德國學界一直處于爭議狀態,就是說判決理由無既判力并非德國理論共識。日本學者霜島甲一在研究了德國《民事訴訟法》第322 條制定的經過后發現,關于應否承認判決理由中的判斷有既判力的激烈爭論竟是該條制定的歷史背景。德國在普通法時期的理論通說和判例都認為,從維持判決安定性的角度看,不僅訴訟標的有既判力,而且在法院判決理由中對先決法律關系的判斷也有既判力。代表性論證如薩維尼( Savigny) 指出,法官的使命在于用判決確定系爭權利關系,并保障這種確定的效果。而且這種效果不僅僅表現為排除當下的侵權、解決當事人現時的急需,而且未來還應當維持該法律關系的安全性。而這種安全性有賴于判決要素,亦即成為判決理由的先決權利關系的確定。反對者認為,法律安定理論與辯論主義相沖突,如果承認法院對先決法律關系的判斷亦有既判力,當事人難免會遭受意外事項被裁判之突襲且先決法律關系可能不止一種,當事人就必須將各種有關的法律關系都提出來用于攻擊防御,這樣必然導致增加當事人的訴訟負擔和訴訟程序的復雜化,乃至拖延訴訟。此爭論一直延續到19 世紀德國民事訴訟法典醞釀制定的時期。在1877 年德國《民事訴訟法》制定當時,立法者倒向了反對派,于是有了第322 條的出臺。但是,該法典的頒布施行并沒有成為爭論的終結者。20 世紀60 年代,一些學者再次主張肯定判決理由有既判力的觀點。囿于德國法322 條的規定,肯定論者為自己觀點設定了一些條件。比如澤納( Zeuner) 認為,當初被立法者對立起來的維護法的安定性,避免矛盾判決尊重當事人處分權,不逾越個別訴訟的任務之間并非不可調和。他主張判決的既判力可以在一定情況下擴張至判決理由中對先決法律關系的判斷如果前訴訴訟標的所追求的法律秩序,包含或排斥后訴訴訟標的的法律效果,即兩訴之訴訟標的之間有法律上的意思關聯時,應排除當事人對前訴判決理由中的判斷再進行爭執,等等。這樣的爭論一直持續至今。奉德國法為鼻祖的日本法也有同樣的問題。德國法322 條中并沒有使用判決主文的字樣,日本《民事訴訟法》第244 條卻大膽向前跨出了一步,直接以判決主文來劃定既判力客觀范圍??紤]到該法典是德國人草擬的,這一條的出現說明,將判決主文內容與訴訟標的劃等號恐怕只是當時一部分德國人的認識。德國民訴法學者穆澤拉克就指出,僅從判決主文還無法充分確定既判力的范圍,典型的是法院駁回訴的判決,人們必須得閱讀判決中關于事實和裁判理由的部分才能探明判決主文的原始內容。所以第322 條的意思應該是: “只有法院確認了的法律后果才能發生既判力,即只有將法律規范適用到作為裁判基礎的事實關系上所獲得的結果才能發生既判力。他認為,人們偶然表達的只有判決主文才能發生既判力的觀點至少是令人誤會的。本文認為,導致預決效力認知障礙的關鍵原因,是人們沒有完整把握既判力范圍原理,遺漏了其中的時間范圍這個維度。

  三、預決效力的本質是既判力的遮斷效

  在大陸法系既判力理論上,關于判決效力范圍的完整內涵表述為主觀范圍、客觀范圍和時間范圍三個維度。如果說主觀范圍界定的是具體裁判對哪些人訴訟主體有約束力,客觀范圍界定的是裁判對哪些權利主張訴訟標的發生一事不再理或更行起訴禁止的效力,那么時間范圍則界定裁判對哪些爭議事項案件事實發生禁止再爭議的效力。有趣的是,兩大法系在判決效力制度和理論闡釋上有驚人的相似。英美法上的判決效力理論也是從一事不再理排除對既判事實的再爭議兩個方面來界定既判力內涵的。按照《布萊克法律辭典》的界定,英美法上判決效力( Res Judicata) 有兩層含義: “其一,已由司法判決作出終局性判定的爭議事項其二,前者所具有的絕對地阻止相同當事人就同一請求或就產生于同一系列交易過程的、完全可以于第一次訴訟中提出的其他請求再次起訴的效力。根據美國法律協會( American law Institute) 1984 年出版的關于判決效力的判例集《判決重述第二版》,將判決的效力詮釋為一種排除效力( preclusion) ”,即后訴排除在前訴中已經訟爭或應當訟爭過的請求或爭點。該效力具體包括請求排除( clam preclusion)”爭點排除( issue preclusion) ”兩個方面。請求排除效也稱為既判事項原則反對分割訴因規則,是一種排除訴因分割而造成重復訴訟的效力,即當事人在前訴中所有可能提出的構成訴因( cause) 的訴訟請求,如人身損害賠償訴訟中可能提出的損害賠償、醫療費、殘疾補助金、誤工費等等,均被合并于該判決中,無論該當事人勝訴還是敗訴,均不能就同一訴因再行訴訟以主張超出前一訴訟之請求項目。爭點排除效則指向在前訴中成為當事人爭議焦點的事實或理由,在當事人相同的后訴中不得再爭議。由此可見,能夠體現既判力預決效力的,在大陸法系是遮斷效,在英美法系是爭點排除效。

  1. 大陸法系上的既判力遮斷效

  既判力時間范圍的原理是發生既判力的判決只確認特定時刻的權利狀態,而不是確認所有未來的權利狀態。毫無疑問,判決于確定之日起發生法律效力。判決生效之日即為判決效力開始的時間。但是,民事法律關系可能隨著時間的推進和新的法律事實發生而不斷變動,生效裁判只是對特定時點上當事人權利義務關系狀態的判斷有既判權威。因為法院判決主要是根據當事人提供的訴訟資料而做出的判斷,所以這個特定的時間點應當與雙方當事人在訴訟進行中能提起新的訴訟資料的截止時刻相同。大陸法系多數國家采用三審制,且上告審第三審是法律審,法院原則上不再進行任何關于事實的言詞辯論。因此,法官對案件事實的判斷就是建立在事實審階段獲得的訴訟材料基礎上的。于是,事實審最后一次法庭辯論終結時就是當事人能夠提出新的訴訟材料的截止時間,也成為判決效力發生的基準時,即確定判決對當事人之間爭議的案件事實或基礎權利關系狀態產生既判事項權威的標準時。在基準時后的訴訟階段里,當事人不能再提出新的事實主張和證據資料。

  進一步,為了維護既判力,法院所作出的對案件事實的認定和法律評價事后都不能被攻擊。故法院的判決生效后,對法院判斷過的、在基準時之前已經存在的事由包括案件事實和基礎權利義務關系,之后任何訴訟階段都不允許當事人提出新的證據、作出不同說明包括所謂新的科學認識”) ,也不允許法官對該事實作出不同的判斷。所謂之后的任何訴訟階段包括第三審、再審程序和執行程序。比如德國《民事訴訟法》第767 條第款關于執行異議之訴的規定: “這種異議,只有異議的原因是在依據本法規定應該主張異議的言詞辯論終結后發生的,而且不能依申請恢復原狀的方式提出時,才能提起。日本《民事執行法》第35 條第款有類似規定: “對于已經確定的判決提出異議之理由,只限于口頭辯論結束后發生的。在學理上通常認為,既判力所遮斷的,不僅是當事人在基準時前提出過的事實和證據,也包括在基準時前已經存在、當事人應當提出卻未提出的事由。不問當事人沒有提出是否存在過失,其主張權均因既判力而遮斷。而且這種失權的效果也及于相同當事人提起的后訴,即當事人在后訴中如果又涉及前訴判決已經認定的事實,不能作出新的陳述、提供新的證據、要求法官重新判斷。判決效力的這種如同窗簾遮光的效果被形象地稱為遮斷效。

  基準時加遮斷效是判決效力時間范圍的完整意義?;鶞蕰r的法律意義在于防止訴訟突襲基于民事訴訟權利義務關系可能處于動態發展的狀態,判決的既判力只及于基準時之前的權利義務狀態,不及于之后變動了的新權利義務關系。遮斷效的法律意義在于維護程序效力事實審法庭辯論終結即發生程序效力,當事人不得再就事實問題進行爭議,法官的審理也不會再考慮事實問題。這樣,確定判決對爭議事實的約束力的時間范圍向前可以回溯到事實審法庭辯論終結時,向后可以延伸至相同當事人提起的后訴。

  2. 英美法上的爭點排除效

  爭點排除效是指,在原、被告就相同或不同的請求訴因而發生的后續訴訟中,對于曾經在先前的訴訟中已經充分爭訟并被法院裁判認定,且對判決具有重要意義的爭點,前訴判決將排除當事人對該爭點的再次爭議。爭點排除效是排除后續訴訟中對前訴已經判決的作為爭點的事實的重復爭論和矛盾認定的效力。在后訴中,法官不會對前訴判決是否公正進行考察,只關注某個特定的爭點是否為前訴確定了的爭點,以及該爭點是否對于前訴判決是必須的。不難發現,大陸法系既判力遮斷效與英美法判決爭點排除效在內涵上高度重合,只是理論表達的側重點略有不同。從歷史的角度看,兩大法系既判力制度共享一個淵源———羅馬法上的不容否認原則,即禁止一個人發表與其先前的主張相矛盾的觀點。兩大法系判決制度不約而同的指向對爭點事實的約束力,加之美國判決制度的理論表述是從代表性判例中提煉出來的,直接源于司法實踐,可以視為司法內在規律的反映。只是因為受制于判決理由無既判力的教條,大陸法系多數學者不敢越雷池一步,不愿承認這個規律。比如德國學者羅森貝克、哈布夏等為了避免與傳統訴訟標的理論和判決理由無既判力的論斷相沖突,刻意把遮斷效解釋為與既判力并列的另一種效力———判決的失權效。但該觀點過于牽強,并未獲得多數人的認同。日本學者新堂幸司的爭點效理論力求整合英美法上的爭點排除效和大陸法系既判力遮斷效,并在實質上將既判力理論研究推進了一步,臺灣地區法院判例已經有引用,但在學界終因膠柱鼓瑟未能走得更遠。

  3. 以雙方當事人爭點為核心重新審視既判力范圍

  判決理由是否有效力之所以陷入無休止的爭論,問題的七寸就在于僅從訴訟標的來圈定既判力范圍。而德國傳統訴訟標的概念最大的缺陷在于其單方面從原告請求的角度來界定,脫離當事人雙方的爭議。事實上沒有哪個法院的判決是單純以原告的訴請進行裁判的,必然要結合被告的答辯,以訴、辯分歧來確定爭議焦點,并以此作為裁判標的。因此,司法實務中更為常用的并非訴訟標的而是爭議焦點一詞。另外,既判力效力范圍和訴訟標的理論的展開都是圍繞這樣一對矛盾既要防止矛盾判決、實現訴訟的解紛目的,又要保障當事人訴權、防止突襲性裁判。如果看到這對矛盾貫穿整個民事訴訟制度,就應該意識到問題的解決不可能僅靠某一個具體的概念或單個制度,而要依靠民事訴訟制度這架結構復雜的機器整體作用才能達致訴訟標的僅僅是這架龐大機器中的一個零部件而已,不僅功能有限,而且其功能的發揮還要依賴其他部件的有效運轉與整合。讓訴訟標的回歸訴的要素的定位,圍繞當事人爭議來確定裁判標的,從既判力主體、客體和時間三個維度完整把握判決效力范圍才是解決問題的出路。從羅馬法有訴才有裁判法諺中可見裁判的對象是,而不是訴訟標的。以訴訟主體、訴訟請求和訴的理由等諸要素為基準識別判斷重復起訴和既判力范圍,是德、日以外其他大陸法系國家和英美法系國家共同之處。最高人民法院《民訴法解釋》第247 : “當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴,同時符合下列條件的,構成重復起訴: ( 后訴與前訴的當事人相同; ( 后訴與前訴的訴訟標的相同; ( 后訴與前訴的訴訟請求相同,或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。該解釋綜合訴的主體、訴訟標的和訴訟請求等訴的要素來識別當事人是否重復起訴走上了正道,具有較強的可操作性。前訴裁判生效后,當事人因發生新的事實、以新的理由再次起訴的,盡管當事人和訴訟請求都相同,但因訴訟理由的變化使得后訴的訴訟標的不同于前訴,是一個新的訴,不違反一事不再理,法院應當受理。所以該司法解釋第248 條規定: “裁判發生法律效力后,發生新的事實,當事人再次提起訴訟的,人民法院應當依法受理。

  四、預決效力生成要件暨適用規則

  既判力遮斷效或爭點排除效明確了判決理由對后訴的效力。所謂既判事項權威同時包含禁止更行起訴的訴權消耗效果與禁止對同一事實再爭議的攻防權遮斷效兩個方面。既判力遮斷效或爭點排除效的副產品正是證據法上的預決效力規則已為生效裁判確定的事實無需證明。如果說當事人提起前后兩個相同的訴的結果是法院不予受理,那么相同當事人的前后兩個不同的訴中涉及同一事實問題就可以適用預決事實無需證明的證據規則。把《民訴法解釋》第93 條第、,第247條和第248 條放置在完整的既判力范圍原理之下進行解讀,就可以發現其中的內在聯系。不過,最高法院司法解釋具體擬定者顯然沒有得到既判力理論的指引,以至于上述司法解釋建立的規則相互之間是脫節的,而且文字表達不嚴謹、適用條件不明確。這必然導致人們對規則的理解碎片化和規則適用的無序狀態。所幸無論大陸法系的既判力遮斷效還是英美法系的爭點排除效,都有嚴格的構成要件,從中可以提煉出預決效力的適用規則。

  1. 預決效力的客觀要件

英美法爭點排除效的客觀要件非常嚴格。按照正當法律程序原則( the due process of law) ”,法院必須保障憲法賦予當事人的實質性聽審( heard) ”機會和就爭議事項獲得充分的訟爭和審理的基本權利。正當程序和程序保障是判決對程序主體產生約束效力的必要前提。由于爭點不同于構成訴因的請求,不涉及一事不再理問題,因此相同的爭點在訴因不同的后訴出現的可能性很大,必須嚴格界定爭點排除效發生的條件。只有那些已于前訴中獲得充分的訟爭和審理的爭點,才能排除后訴當事人爭議的權利。而在主要由當事人控制的訴訟程序中,一項爭點是否能在程序中獲得充分的訟爭和審理,取決于當事人的關注程度。據此,《判決重述第二版》將爭點排除效發生的要件表述為以下幾個方面其一,該爭點事實在前后訴中是同一爭點。判斷依據包括該事實在前后訴都構成基礎性事實前后兩訴當事人對該爭點的證明責任一致前后兩訴所適用之基本法律規則一致。其二,該爭點的判定對前訴有必要性和實質性,即終局裁決以對該爭點的事先判定為必要,且對該爭點的判定結論將會實質性地影響終局裁決的結果。其三,該爭點已于前訴中獲得充分訟爭和審理,即被當事人當做重要的事實進行爭執,也為法院充分審理并在判決書中作出明確判斷。相對的,以下三種情形不發生爭點排除效力一是在當事人沒有公平與公正的機會參與訴訟時二是缺席判決或者當事人為和解而自認的合意判決( consent judgment) ,以至于對于爭點無法實質展開充分訟爭和審理的情形;三是當事人以欺詐或隱瞞等非法手段獲得勝訴判決,以至于有關證據未能呈現到法官面前的情形。

  相比之下,大陸法系遮斷效的條件較為單純。判斷當事人針對某項事實的爭議權是否受前訴既判力遮斷,標志性元素是該事實與基準時的先后關系。如果該事實形成于基準時之前,當事人在后訴中就不能再就該事實提出不同的陳述如果該事實形成于基準時之后,或者在基準時之后有了新的變化,就不受前訴既判力的遮斷,當事人可以在后訴中進行爭議。換句話說,預決效力發生的客觀條件是前訴確認的爭點事實在后訴中再次成為爭點,且該事實在基準時后未發生變動,即沒有因時間的經過、當事人處分或其他法律事實的出現而發生變更、出現新的事實或歸于消滅。日本學理上認為,這是追求遮斷效明確劃一的適用標準的結果。

  表面上看,大陸法系既判力遮斷效并未強調充分爭執和實質審判的要件,而更加突出程序經過即發生效力的效果,但在以程序保障作為預決效力的正當性基礎這一點上,與英美法爭點排除效共享一個原則。程序保障的對象包括程序發動權、參與權、處分權和異議權等當事人所有的程序權利。程序保障的另一面是當事人的程序促進義務,即當事人應當積極、負責地行使自己的程序權利,以及在享受程序保障后必須承認程序結果。非因對方當事人行為或不可抗力原因沒有行使某項權利的,在法律上視為放棄,這也是行使處分權的方式之一。因此,當判決生效時,不僅遮斷了當事人在基準時前明確提出來爭執的事實,也遮斷了應當提出而未提出的事項??梢?,兩大法系在預決效力客觀要件上沒有本質分別,完全可以取長補短加以整合。

  結合兩大法系的理論與經驗,預決效力客觀要件可以做如下完整表述。前訴判決確定的事實在后訴中符合下列條件時無需證明: ( 1) 該事實在前后訴中是同一爭點,且在判決基準時后沒有發生變動。主張該爭點在基準時之后發生變動的一方當事人,應當對變動的事實負舉證責任; ( 2) 該事實在前訴中獲得充分訟爭,為法院實質審理并作出明確判斷。這樣的事實通常是當事人權利主張的要件事實或基礎事實。( 3) 該事實包括當事人在前訴中應當提出而未提出的事項,當事人因客觀原因未提出者除外。所謂應當提出未提出的事實,是指在前訴基準時前已經存在的、事后就不能再提出的抗辯事由,比如合同解除權、相反的證據資料等等。如果是當事人事后可以單獨提出主張的權利,比如抵銷權等等,不受預決效力的影響。后訴當事人否定未提出事項的預決效力的,應對其在前訴中未能提出該事實系客觀原因比如是因為對方當事人欺詐行為或不可抗力等非因自己的原因導致承擔舉證責任。( 4) 當事人在前訴中為和解所做自認沒有預決效力。自認即當事人就對方當事人提出的事實明確表示承認的意思表示。在證據規則上,法院對于當事人自認的事實應當直接確認,對方當事人無需證明。實踐中,當事人自認的動機是多元的———或者不愿意撒謊,或者出于保護隱私,或者為了維系雙方關系長久和睦,或者為了達成和解協議,等等。因此,前訴因當事人自認而至法院裁判認定的事實,并沒有經過當事人充分爭議,且與當事人為達至前訴特定解紛目的而行使處分權密切相關。如果允許前訴自認事實對后訴發生預決效力,恐與當事人后訴的訴訟目的相沖突而有失公平,也與處分權原則相悖。

  2. 預決效力的主體條件

  前后訴當事人相同訴訟地位可以不同是預決效力發生的主觀條件?;蛘哒f,前訴判決只對當事人相同的后訴發生預決效力。根據判決效力相對性原理,只有獲得充分程序保障的當事人,才受判決基準時及遮斷效的約束。被認為是最高法院司法解釋最早的模仿對象的1964 年《蘇俄民事訴訟法》就強調,前訴裁判認定的事實只對同樣當事人的后訴有約束力。該法第55 條第款規定: “已發生法律效力的某一民事案件的判決所認定的事實,在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”; 款規定: “已發生法律效力的某一刑事案件判決,對于審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果的案件的法院來說,只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力。1〕美國《民事訴訟規則》明確: “判決只對第一次訴訟中的當事人或者與當事人有利害關系的人才有約束力。根據《判決重述第二版》,所謂與當事人有利害關系人與大陸法系上的訴訟擔當的情形基本一致。主要包括當事人的遺產繼承人法人合并、解散后承繼其權利義務的新的法人受托或依法對當事人財產行使管理權為當事人利益占有標的物的代管人、遺囑執行人破產債務人的清算組織集團訴訟未提起訴訟的當事人等。上述情形也是既判力向當事人以外的第三人擴張的法定情形。

  前后訴當事人相同也是大陸法系既判力遮斷效發生的條件。在大陸法系多數國家的民事訴訟制度中,當事人除了原、被告外,還有參加之訴的第三人。比如我國民事訴訟法上的有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人。對于有獨立請求權第三人來說,在當事人相同的后訴中主張前訴判決的預決效力沒有任何問題,因為他的訴訟地位相當于原告,享有所有當事人應當享受的程序保障。但對于無獨立請求權第三人來說,則另當別論。由于我國《民事訴訟法》規定: “判決其承擔民事義務的無獨立請求權第三人有當事人地位。這意味著,在一審判決確定其承擔民事義務之前,無獨立請求權第三人的訴訟地位是不確定的。相應地,其訴訟權利義務也處于模糊狀態,很難一概而論地判斷其是否獲得了充分的程序保障。所以,無獨立請求權第三人參加的前訴判決對其作為當事人的后訴是否發生預決效力,當允許當事人提出抗辯,由主張發生預決效力的當事人承擔舉證責任。

  最高法院司法解釋沒有明確適用預決效力的主體范圍,審判實務中大量出現對前后訴當事人不一致的案件適用該規則的判例,幾乎是不加限制擴張預決效力的主觀范圍,將生效裁判認定的事實無需證明絕對化。這導致預決效力規則嚴重背離程序保障原則而缺乏正當性第一,對于沒有參加過前訴的當事人而言,前訴裁判確認的事實無需證明即可為法庭認定,迫使他接受某個他沒有參加過的訴訟裁判的約束,無疑是裁判突襲。第二,后訴法官未經雙方當事人充分爭議就認定事實,違反了辯論原則,剝奪了當事人的辯論權。第三,盡管司法解釋允許后訴當事人反證推翻,但可能讓其承擔了本不應當由其承擔的證明責任。如此不僅與證明責任分配規則相沖突,而且要求其證明程度要達到充分,極有可能是強人所難,背離證明責任公平、合理的基本原則。

  3. 預決事實不允許當事人用相反的證據推翻

      預決效力的本質是不容再爭議,因此在后訴中不存在當事人用反證推翻的可能性。無論是大陸法系的遮斷效還是英美法上的爭點排除效,都指向排除后訴當事人對前訴確認的事實再次爭議的可能,即當事人不得作出相反陳述,不可提出新的證據,包括足以推翻原判決判斷的相反的證據。如果按照最高法院司法解釋,允許當事人用相反的證據推翻,無疑是允許當事人在后訴中再次爭議,這必將破壞判決的安定與權威。

  4. 預決效力規則的適用須以當事人主張為前提

       預決效力雖屬于既判力應有之意,但畢竟屬于事實爭議與判斷問題,屬于當事人處分權范圍。何況前后訴爭議事實是否同一、作為預決事項的事實是否發生了變動等等當事人最為清楚。法官不需要也不合適主動進行預判。因此,遵循權利邏輯,將主張預決效力的主動權賦予當事人,更符合程序保障的基本精神。在英美法上,無論請求排除效還是爭點排除效的適用,都要求由一方當事人以抗辯的方式主張,法官不得依職權主動適用。

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